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Notizen und Informationen zur Arbeitszeitregelung (Weisung Seco 2019/1)

Am 24.12.19 erschien die Weisung 2019/1 des Seco "Die Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag und die damit verbundene Lohnzahlungspflicht des Verleihers". Eine Zusammenfassung meiner damit verbundenen Gedanken und Abklärungen.


 

Seit einigen Jahren beschäftigt uns die Arbeitszeitregelung innerhalb des Personalverleihs. Mit jedem Bewilligungsverfahren einer meiner Kunden erhielten wir neue Vorschriften, was auf dem Einsatzvertrag zu vermerken sei, das Seco und Swissstaffing widersprachen sich in Ihren Merkblättern und Aussagen und auch das Seco in sich schien uneins zu sein, je nach zuständigem Sachbearbeiter/zuständiger Sachbearbeiterin. Es war eine intensiv-mühsame Zeit voller Ungewissheit.

Die Problematik sind die vielfältigen Anforderungen dieser Thematik, zwischen Schutz des Arbeitnehmers und damit verbunden der Lohnzahlungspflicht bei Annahmeverzug, dem Arbeitsgesetz, der (verständlichen) Missbilligung von Arbeit auf Abruf für Personalverleiher und der Herausforderung des Personalverleihers im Umgang mit den Einsatzbetrieben und deren Bedürfnissen (und Verhaltensweisen). Es ist als Thema nicht einfach zu lösen und so ist auch die neue Weisung des Secos als Schritt in die richtige Richtung zu werten, noch nicht aber als der Wahrheit letzter Schluss.

Am 24.12.2019 (Erstelldarum 19.12.2019) erhielten wir ein Weihnachtsgeschenk in Form einer 7-seitigen Weisung, herunterzuladen hier . Ich empfehle allen, welche es noch nicht gemacht haben, diese Weisung sorgfältig zu lesen, sie legt die verbindlichen Grundlagen zum Thema und die Umsetzung der Weisungen werden sicherlich entsprechend kontrolliert.. In der Weisung sind die wesentlichen Eckpunkte, wie sich das Seco die ganze Geschichte vorstellt, sauber dokumentiert - zumindest auf den ersten Blick. Am 17. Januar 2020 erhielten wir dann vom swissstaffing ein entsprechendes Schreiben mit der neuen Weisung, welche Sie wie folgt kommentierten: Auch wenn die überarbeitete Version der Weisung teilweise unstrukturiert bzw. überflüssig ist, begrüsst swissstaffing grundsätzlich die Neuerungen in der Weisung. Dem kann ich mich ohne Vorbehalt anschliessen.

Einige Auszüge aus den Weisungen von besonderer Relevanz

  • Insbesondere dürfen dem Arbeitnehmer nicht Versäumnisse des Arbeitgeber, oder beim Verleih des Kunden, in der Planung der Arbeitsabläufe angelastet werden
    Konkret kann dem TMA nicht angelastet werden, wenn er auf eine Baustelle gerufen wird, um bestimmte Arbeiten zu erledigen, diese aber nicht erledigt werden können, weil vorgängige Arbeiten noch nicht abgeschlossen sind. De facto haftet hier der Personalverleiher (siehe weiter unten) und es ist seine Sache, dies mit dem Einsatzbetrieb auszuhandeln.
  • Dies gilt beim Schlechtwetter jedoch nicht für die Einsätze, welche speziell für eine bestimmte Wettersituation abgeschlossen werden (z.B. Einsätze für die Schneeräumung). Hier darf der Einsatz vom Vorliegen einer bestimmten Wetterlage abhängig gemacht werden.. Was aber für den obgenannten Fall nicht relevant ist.

Im Arbeitsvertrag müssen die Arbeitszeiten klar geregelt sein.

Folgende Varianten sind dabei zulässig (nicht abschliessend) - Auszugsweise.

  • Anzahl der wöchentlichen oder täglichen Arbeitszeit, beispielsweise "42 Std./Woche" oder "8,4 Std./Tag".
  • Angabe mittels eines Zeitplans wie· beispielsweise "08h00 bis 12h00 und 13h00 bis 17h30".
  • «Im Durchschnitt 42 Std./Woche» ist zulässig, nicht aber «ungefähr 42 Std./Woche im Durchschnitt», dies wäre zu ungenau.
  • "Arbeitszeiten gemäss Arbeitszeitenreglement des Einsatzbetriebes, welches Sie in · der Beilage erhalten", das Arbeitszeitreglement muss aber den rechtlichen Vorgaben entsprechen.
  • "Arbeitszeiten gemäss der von der kantonalen paritätischen Kommission anerkannten Vorschriften, welche dem Vertrag beiliegen".
  • Untersteht der Einsatzbetrieb einem allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag und der verliehene Arbeitnehmer wird von diesem erfasst, ist auch folgende Regelung möglich: "Arbeitszeiten gemäss allgemein verbindlich erklärtem und geltendem Gesamtarbeitsvertrag ... (Name/Branche)". Es ist auch zulässig, im Einzelfall einen bestimmten Prozentsatz der Arbeitszeit gemäss GAV zu vereinbaren, z.B. «80% gemäss Arbeitszeit GAV xy». Als Beispiel kann eine solche Regelung in dem der AVG„Bewilligungsbehörde zur Prüfung vorgelegten Mustervertrag genehmigt werden. Es geht aber nicht, dass ein Verleiher in der Folge · diesen Mustervertrag auf alle Arbeitsverhältnisse zum Einsatz bringt. Denn es ist nicht glaubhaft, dass alle Einsätze nur ein Pensum von 80% umfassen werden. Denkbar hingegen ist, dass für einen Einsatz mehrere Arbeitnehmende bloss ein Teilzeitpensum von beispielsweise 80% leisten.

Weiter sind dann verschiedene nicht zulässige Formulierungen aufgelistet, welche ich hier nicht erwähne.

Arbeitszeiten und Lohnzahlung

Die Arbeitszeiten, die im Einsatzvertrag geregelt sind, bilden in der Folge grundsätzlich die Grundlage für die Lohnzahlung. Den Arbeitnehmern muss es möglich sein, anhand der im Vertrag geregelten Arbeitszeiten ihr Einkommen, das sie bei diesem konkreten Einsatz erzielen, berechnen zu können. Somit ist der Verleiher verpflichtet, die vereinbarte Anzahl Stunden pro Woche zu bezahlen. Wie schon oben erwähnt, haftet der Verleiher: Das Risiko, dass der Einsatzbetrieb nicht im vereinbarten Umfang Arbeit anbieten kann, geht auf den Verleiher über, weil es dieser ist, der mit dem Arbeitnehmer die arbeitsvertragsrechtliche Beziehung pflegt und gehalten ist, die zwingenden Bestimmungen von Art. 319 ff OR zu berücksichtigen. Das ist der unangenehme Part für den Verleiher und die klare Sprache des Seco zeigt auch, dass diese Umstand kontrolliert werden wird.

Fragen an das Seco und erhaltene Antworten

Im Zusammenhang mit dieser Weisung habe ich mich mit einigen Fragen an das Seco gewendet und von iner Lic.uir. Rechtsanwältin Antworten erhalten, welche ich somit als rechtsverbindlich erachte.

Zum Thema Durchschnittformulierung

Frage:Die neue Formulierung «Im Durchschnitt x Std./Woche» kommt unserer Branche sehr entgegen. Unser Verband Swissstaffing schreibt, dass diese «neu gewonnene Flexibilität in der Praxis für bestimmte Konstellationen hilfreich sein sollte». Daraus schliesse ich, dass diese Formulierung nicht einfach generell verwendet werden kann, für sämtliche Einsätze und Einsatzbetriebe - oder täusche ich mich?
Antwort:Diese Formulierung ist nicht beschränkt auf bestimmte Branchen und kann generell verwendet werden. Es sind hierbei die gesetzlichen Vorgaben (bsp. ArG) einzuhalten und es ist auch das Erfordernis zu erfüllen, dass die vereinbarte Arbeitszeit im Mittel monatlich erreicht werden muss.

Frage:Im Zusammenhang mit der Durchschnittsformulierung: Sie schreiben auf Seite 6, 1. Abschnitt, dass die Arbeitszeiten im Mittel monatlich oder bei kurzen Einsätzen mindestens der vereinbarten Arbeitszeit entsprechen müssen. Die Praxis der Paritätischen Kommissionen bei Lohnbuchkontrollen berechnete das Mittel der Stunden über die gesamte Einsatzdauer. Ist davon auszugehen, dass diese Praxis angepasst wird und ein monatliches Mittel erreicht werden muss? Oder kann weiterhin bei der Durchschnittsberechnung die gesamte Einsatzdauer berücksichtigt werden?
Antwort: Bitte beachten Sie, dass die Weisung einzuhalten ist, auch wenn die Sozialpartner einen längeren Zeitrahmen vorsehen. Die Weisung verlangt, dass der Durchschnittswert monatlich erreicht werden muss, es sei denn, es handle sich um kürzere Einsätze.

Frage: Ist es möglich, während der Laufzeit eines Einsatzes das festgelegte Pensum zu erhöhen bzw. zu vermindern? Was muss dabei berücksichtigt werden, sowohl bei einer Erhöhung wie bei einer Verminderung?
Antwort: Es bedarf eines neuen schriftlichen Einsatzvertrages, der zusammen mit dem Rahmenarbeitsvertrag die in Art. 19 AVG vorgesehenen Punkte regelt und von beiden Parteien (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) unterzeichnet wird.

Frage: Werden für die Bewilligung Arbeits- und Verleihvertrag eingereicht, so findet sich darauf eine entsprechende Formulierung der Arbeitszeit für diesen Vertrag. Die Frage ist nun, ob sämtliche Einsätze mit der analogen Formulierung (also z.B. immer «im durchschnitt…») geschrieben werden müssen, oder ob ein Teil der Einsätze mit einer anderen Formulierung erstellt werden kann - je nach optimiertem Verwendungszweck…


Antwort: Betriebe, die unterschiedliche Varianten planen, reichen der AVG-Vollzugsbehörde verschiedene Musterverträge ein, also beispielsweise mit der Arbeitszeitregelung «im Durchschnitt 42 Std/Woche» und «Arbeitszeiten gemäss allgemein verbindlich erklärtem und geltendem GAV (Name/Branche).»

Frage: Was machen Betriebe, welche die Bewilligung bereits erhalten haben und sich nun an die neue Weisung des Seco halten möchten? Die Verträge wurden ja bereits eingereicht und nun findet ein Wechsel statt.
Antwort: Die aktuelle Weisung führt nicht zu einem Wechsel. Vielmehr geht es um eine Weiterführung/Präzisierung und die bereits genehmigten Verträge sollten daher den aufgeführten Voraussetzungen in der Weisung entsprechen. Sollten die genehmigten Verträge der Weisung aber tatsächlich widersprechen, ist die Vertragsanpassung und Zustellung an die kantonalen Behörden erforderlich.

Grundsätzlich gilt, dass bei einer Anpassung der bisher genehmigten Verträge durch die bewilligten Betriebe jeweils die angepassten und auch allfällige zusätzliche neue Versionen den zuständigen kantonalen Ämtern (AWA) zur Prüfung einzureichen sind.

Weitere, umfangreiche Frage im Zusammenhang mit Kurzeinsätzen / Arbeit auf Abruf

Ich habe in den letzten Jahren viel im Zusammenhang mit Arbeitszeitregelung, Pensen und dem Verbot «Arbeit auf Abruf» gelesen, gehört und diskutiert. Ich verstehe die Haltung des Seco vollkommen, dass im Personalverleih Arbeit auf Abruf nicht erwünscht ist. Und die Regel zeigt auch, dass dies nicht notwendig ist. Nun gibt es aber Ausnahmen und ich bräuchte hier eine verbindliche Aussage:
Ich habe einen Verleiher, welcher sich auf Sitzwachen in Spitälern spezialisiert hat. Dabei handelt es sich um Personen, welche Stundenweise bei Patienten Wache halten und gegebenenfalls die Pflegekräfte alarmieren. Diese Sitzwachen arbeiten in der Regel im Nebenverdienst auf Anfrage. Der Verleiher erhält vom Spital die notwendigen Sitzwachen für 1-2 Tage im Voraus und manchmal auch kurzfristig für denselben Tag. Der Verleiher sucht nun in seinem Portfolio die notwendigen Sitzwachen und lässt diese für diesen einen Tag arbeiten. Es sind in der Regel Arbeiten auf Abruf ohne Gewährleistung einer weiteren Sitzwache. Die zugesagte Sitzwache ist auf alle Fälle vertraglich abgedeckt und wird auch bei kurzfristiger Umdisponierung entschädigt.
Meine Frage ist: Wie soll dies vertraglich abgebildet werden. Ich weiss von einem ähnlichen Fall im Kanton Neuchatel, wo die Empfehlung lautete, befristete Kurzeinsätze zu erstellen, jeweils für die Einsatzdauer. Somit wären sämtliche Themen wie Kündigungsfrist und Nachnahmeverzug vom Tisch. Falls dies auch die Einstellung des Seco ist, dann kann ich damit leben und mein Programm und Funktionen erweitern, welche eine schnellere Erfassung eines Einsatzes ermöglichen.

Auch kurze und kurzfristige Einsätze sind schriftlich zu vereinbaren. Die Arbeitsvermittlungsverordnung sieht eine Ausnahme vor (Art. 48 Abs. 2 AVV). Vom Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages kann in Fällen zeitlicher Dringlichkeit ganz abgesehen werden, wenn der Arbeitseinsatz nicht länger als sechs Stunden dauert.

Einfacher wäre es aber, wenn solche Personen in einem laufenden Vertragsverhältnis erfasst werden könnten und einfach die Stunden, welche sie (ja, auf Abruf) arbeiten, verrechnet würden. Allfällige vertragliche Texte könnten ohne weiteres erfasst werden. Das würde viel Arbeit ersparen und auch die zahlreichen Arbeitsverträge müssten nicht allesamt unterschrieben werden.

Wir teilen Ihre Meinung, dass es aufwendig ist, die einzelnen Verträge jeweils zu unterzeichnen. Da die schriftliche Form aber gesetzlich vorgeschrieben ist (Art. 19 AVG, mit Ausnahme von Art. 48 Abs. 2 AVV), ist die Unterschrift eigenhändig zu schreiben (vgl. Art. 12 OR, Art. 13 OR und Art. 14 Abs. 1 OR) . Der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt ist die qualifizierte elektronische Signatur, die auf einem qualifizierten Zertifikat einer anerkannten Anbieterin von Zertifizierungsdiensten im Sinne des Bundesgesetzes vom 19.12.2003 über die elektronische Signatur beruht.

Zusammenfassung und Empfehlung

Nach dem Studium der Weisung und den vom Seco erhaltenen Antworten habe ich hier die wichtigsten Punkte und Empfehlungen zusammengefasst.

  • Aufgrund der zulässigen Formulierungen muss sich jeder Verleiher entscheiden, welche dieser Formulierungen er anwendet, diese im System einpflegen lassen (wir sind mit unserer Software darauf schon vorbereitet, siehe weiter unten) und danach konsequent anwenden
  • Es muss gut überlegt werden, ob mehr als eine Formulierung verwendet will
  • Gemäss Seco müssen anschliessend die Verträge neu zur Prüfung eingereicht werden.
  • Sämtliche bisherigen Vorgehensweisen mit Bandbreiten (von xxh bis xxh), ungefähren Angaben oder gar ohne Verweis der Arbeitszeit sind nicht mehr anwendbar.
  • Eine Berechnung der Arbeitszeit ber die Gesamtdauer des Einsatzes ist nicht mehr statthaft und es ist davon auszugehen, dass die Kontrollorgane dies ins Visier nehmen werden
  • Verleihbetriebe mit Kurzeinsätzen (wie Sitzwachen oder andere quasi Arbeiten auf Abruf) fahren am Besten, je Einsatz einen eigenen Vertrag zu erstellen, auch wenn dies aufwändig ist. pcjob.net hat dazu eine Funktion "Einsatz kopieren", welche eine 1:1 Kopie eines bestehenden Einsatzes macht und so eine wesentliche Erleichterung anbietet
  • Wichtig ist auch die Bestimmung für Pensumsanpassungen zu beachten. Es wird ein neuer Vertag benötigt, wenn die Arbeitszeiten nach oben oder nach unten angepasst werden

Unseren Anwendern stehen wir für die entsprechenden Anpassungen und weitere Informationen gerne zur Verfügung.

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